Hiến pháp nào cho Việt Nam: nhìn ra thế giới

Standard

Nếu đảng cộng sản thật sự chỉ cần “học tập tư tưởng Hồ Chí Minh” gói gọn trong bản hiến pháp 1946, không cần phải Hồ Chí Minh nào khác sau 1946, và đem áp dụng nó vào thực tế, thì có lẽ không phải tốn thơi gian, tốn tiền, tốn sức của người dân để cứ kiến nghị, đề nghị rồi yêu cầu một bản Hiến Pháp mà nơi đó người Việt có thể ngẩng cao đầu với thế giới. Chỉ có con đường dân chủ, tự do và trách nhiệm mới giúp nước Việt ta thoát khỏi nạn tham nhũng, nhóm lợi ích mà thôi.

http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/hien-phap-nao-cho-viet-nam-nhin-ra-the-gioi-1/newsitem_view#1360252971

Trích :

Hiến pháp nào cho Việt Nam: nhìn ra thế giới

 

1. Hiến pháp của dân

Nhiều bản Hiến pháp trên thế giới bắt đầu với cụm từ “Chúng ta, nhân dân …[tên nước]”. Cấu trúc này xuất phát từ Hiến pháp Mỹ: “Chúng ta, nhân dân Hợp chúng quốc Hoa Kỳ…”. Hiến pháp Mỹ, cũng như các hiến pháp dân chủ khác, xuất phát từ lý thuyết chủ quyền nhân dân, Lời nói đầu tuyên bố “nhân dân” là người lập ra hiến pháp, nhấn mạnh Hiến pháp này là của nhân dân. Bình luận về Lời nói đầu của Hiến pháp Mỹ, một tác giả viết: “Ba từ đó (We The People) nói được nhiều hơn bất kỳ ba hay ba mươi từ nào trong toàn bộ bản văn Hiến pháp. Đó không phải là những từ có hiệu lực, chúng không trao một quyền lực nào, chúng không thiết lập một cấu trúc nào, nhưng chúng lại có tính trao quyền, có tính tạo điều kiện, và chúng gửi một thông điệp rất mạnh mẽ đến nhân dân về bản chất của xã hội mà Hiến pháp muốn mô tả”[1]. Lời nói đầu như vậy có giá trị biểu tượng rất cao, tạo nên chân dung của một xã hội đồng lòng – nền tảng cho bất kỳ trật tự hiến pháp nào muốn trường tồn, mặc dù các thành viên của xã hội có thể có những quan điểm, cái nhìn, nguyện vọng khác nhau.

Không những thế, như một tác giả khác đến từ Nam Phi nhấn mạnh, “Hiến pháp là sự thể hiện ý chí của cả dân tộc. Đó là sự phản ảnh lịch sử, những nỗi lo ngại, mối quan tâm, nguyện vọng, tầm nhìn, và quả thật, soi rọi tâm hồn của dân tộc đó. Một bản Hiến pháp buộc phải tìm ra mong muốn của đa số công dân, nhưng khi làm điều đó, phải tính đến những nỗi lo ngại, mối quan tâm của các nhóm thiếu số. Đồng thời, Hiến pháp là một bản văn mà trong đó các nhóm khác nhau trong xã hội gắn kết với nhau để bảo vệ nền dân chủ. Vì vậy, toàn thể công dân cần phải được hưởng quyền sở hữu Hiến pháp. Tất cả đều phải tôn trọng, kính trọng Hiến pháp”[2]. Những lời này giải đáp cho những câu hỏi như: làm sao mà một văn bản không dài lại có thể thu phục lòng trung thành của từng công dân, làm cho mỗi công dân cảm thấy đó chính là Hiến pháp của mình? Có phải cố đưa mọi thứ cho tất cả mọi người vào Hiến pháp không? Dĩ nhiên, Hiến pháp không thể nước đôi đối với những vấn đề cơ bản về thiện và ác[3], cũng như khó mà xác định chính xác phạm vi bảo vệ, giới hạn quyền lực, nhưng các giá trị cơ bản cần phải nêu rõ trong Hiến pháp như tự do, công bằng, dân chủ.

Làm cho từng người dân, dù là người mẹ hay cậu bé, cảm nhận Hiến pháp như là điều gì đó vừa thiêng liêng, vừa gần gũi, “của mình” qua tinh thần, nội dung, qua cách thể hiện ngay trong bản Hiến pháp có lẽ vẫn chưa đủ. Như thực tiễn ở nhiều nước cho thấy, người dân cảm nhận thấy đó là Hiến pháp của mình, khi họ có thể sử dụng Hiến pháp do chính mình làm ra và chuẩn y để bảo vệ các quyền và tự do của mình, bảo vệ nền dân chủ. Có nghĩa là Hiến pháp cần được thiết kế để nhân dân ủy quyền mà vẫn không mất quyền.

Chẳng hạn, vào dịp kỷ niệm 200 năm Hiến pháp Mỹ, thẩm phán Tòa án Tối cao Mỹ khi đó là Thurgood Marshall phát biểu, người da đen từng phải làm nô lệ do pháp luật, nhưng cũng được giải phóng nhờ pháp luật, bị tước quyền và phân biệt đối xử do pháp luật, nhưng cũng giành được quyền bình đẳng nhờ pháp luật[4]. Những người đàn ông dự hội nghị lập hiến Philadelphia 1787 có lẽ khó hình dung được hoặc có khi khó chấp nhận được rằng, một ngày nào đó, Hiến pháp họ soạn ra lại được diễn giải bởi một Tòa án Tối cao mà trong đó có cả phụ nữ và hậu duệ của nô lệ da đen. Họ càng không thể hình dung được, một ngày nào đó, một chú bé da đen sinh ra ở một nước đạo Hồi lại trở thành Tổng thống của Hợp chúng quốc Hoa Kỳ (Tổng thống Barack Obama). Sở dĩ có sự đổi thay như vậy, như thẩm phán Marshall nhận xét, nhờ công lao của những người không chịu bằng lòng với những quan niệm lỗi thời về “tự do”, “công bằng”, “bình đẳng”, những ai đấu tranh làm cho các khái niệm đó tốt hơn. “Những người” như vậy không chỉ là các thẩm phán có quyền giải thích Hiến pháp, mà chính là những công dân thế hệ hậu duệ với những quan niệm, khát vọng mới đã góp phần quan trọng làm thay đổi cách tiếp cận của các thẩm phán. Trong quá trình đó, những nguyên tắc hiến định mới đã xuất hiện nhằm đáp ứng những thách thức của một xã hội thay đổi. Chính vì vậy, mỗi người dân đều cảm thấy, đó chính là Hiến pháp “của mình” nhờ liên tục được bảo vệ bởi Hiến pháp và tiếng nói của họ làm Hiến pháp phát triển.

Chính vì tính chất “của nhân dân” này, ghi nhận và thể hiện ý chí, chủ quyền tối thượng của nhân dân, mà ở rất nhiều nước, Tòa án Tối cao, nhất là Tòa án Hiến pháp (với nhiều nhất là 19 người, thường là chưa đến 10 người), nhưng lại có quyền vô hiệu hóa cả những quy phạm do nghị viện – với hàng trăm con người cũng nhận được sự ủy quyền của cử tri – đặt ra. Sự ủy quyền của cử tri cho các nghị sỹ là có thời hạn, trong khi chủ quyền nhân dân được ghi nhận trong Hiến pháp là vô hạn, do đó, nếu luật của nghị viện ban hành mà trái với Hiến pháp thì cũng phải vô hiệu hóa theo phán quyết của Tòa án – thiết chế được Hiến pháp trao thẩm quyền làm điều đó. Như vậy, tính chất “của nhân dân” là cơ sở vững chắc tạo ra tính chính danh cho quyền lực của tư pháp bảo hiến.

2. Hiến pháp do dân

Hiến pháp do dân hàm ý nhân dân có tham gia vào quá trình hình thành và phát triển của Hiến pháp hay không. Trái với suy nghĩ thông thường coi Hiến pháp ở các nước có nền dân chủ lâu đời là khế ước xã hội của đa số, ra đời một cách dân chủ, sự nghiên cứu sâu hơn cho thấy, Hiến pháp ở các nước đó được hình thành bởi các nhóm thiểu số ưu tú[5]. Chẳng hạn, Hiến pháp Mỹ năm 1787 mặc dù được thông qua, sau đó được tất cả các bang phê chuẩn, nhưng lại gặp phải thái độ không hài lòng rộng rãi trong công chúng, mà bằng chứng là ngay tại phiên họp đầu tiên của Quốc hội Mỹ năm 1789 đã có 103 kiến nghị sửa đổi Hiến pháp, trong đó 10 tu chính án được chấp nhận với tên gọi sau này là Tuyên ngôn Nhân quyền[6]. Điều tương tự cũng xảy ra với nhiều bản Hiến pháp nguyên thủy ở châu Âu cuối thế kỷ 19, đầu thế kỷ 20.

Tuy nhiên, từ sau Đại chiến thế giới lần II, quá trình hình thành Hiến pháp ở các nước thường thu hút sự tham gia rộng rãi hơn của công chúng[7]. Trước hết, ở hầu hết các nước, trưng cầu ý dân hay phúc quyết toàn dân là công đoạn không thể thiếu trong quy trình ban hành hoặc sửa đổi Hiến pháp. Đây được coi là hình thức dân chủ trực tiếp trong một nhà nước dân chủ, thể hiện chủ quyền lập hiến của nhân dân, có khả năng biểu thị trực tiếp ý chí của nhân dân đối với Hiến pháp. Nó cũng chính là động lực để người dân tự giác thực hiện các quy định do chính họ quyết định (biểu quyết) thông qua.

Ngoài ra, còn có một số cách thức khác để người dân tham gia đóng góp vào quá trình này như thảo luận toàn dân; trưng cầu ý dân có tính chất tư vấn; thăm dò ý dân… Chẳng hạn, thảo luận toàn dân là cách thức dân chủ, tạo điều kiện người dân có thể thể hiện các quan điểm, chính kiến về toàn bộ Hiến pháp nói chung cũng như đối với từng điều khoản cụ thể của Hiến pháp. Thế mạnh của hình thức này thậm chí so với trưng cầu ý dân, khi mà mỗi người chỉ có thể nói “đồng ý”, “không đồng ý”, là ở chỗ nó có thể tạo điều kiện để người dân thảo luận, tạo diễn đàn tranh luận. Qua đó, về mặt tâm lý, người dân cảm nhận được vai trò của mình, sự gắn bó của mình với các vấn đề quốc gia. Tuy nhiên, hạn chế cơ bản là ở điểm mấu chốt của vấn đề: những gì sẽ được chấp nhận, những ý kiến nào sẽ không được chấp nhận lại không thuộc thẩm quyền của nhân dân.

Mặt khác, sự tham gia của nhân dân trong quá trình soạn thảo, sửa đổi Hiến pháp sẽ không có nhiều ý nghĩa đối với chất lượng Hiến pháp, nếu không có những điều kiện kèm theo. Không phải tất cả những người tham gia đều am hiểu như nhau về những vấn đề được đưa ra trưng cầu ý dân hoặc thảo luận toàn dân, nhất là đối với các cử tri có trình độ thấp không đánh giá đúng mức ý nghĩa chính trị và pháp lý khi bỏ phiếu. Do đó, trưng cầu ý dân về các vấn đề quan trọng, đại sự như Hiến pháp nếu thiếu sự giáo dục, truyền thông, thảo luận công khai tại các nhóm cư dân, tại nghị viện thì kết quả có thể sẽ mang tính tiêu cực. Các câu hỏi được đưa ra trưng cầu ý dân phải được nêu cụ thể, rõ ràng, dễ hiểu, không thể mập mờ hiểu nước đôi. Nếu không, cử tri sẽ khó khăn, phát sinh những vấn đề khi lựa chọn phương án trả lời và như vậy kết cục, kết quả được thông qua do trưng cầu ý dân sẽ không đáp ứng được yêu cầu đề ra.Cũng cần phải thấy rằng, để trưng cầu ý dân có ý nghĩa thực chất chứ không phải giả tạo thì việc trưng cầy ý dân phải được tiến hành minh bạch, công khai, dân chủ (xem Hộp 1).

Hộp 1: Các nguyên tắc xây dựng Hiến pháp ở Nam Phi[8]

Trong hai năm 1994-1995, trước khi Hiến pháp Nam Phi được biểu quyết đã diễn ra quá trình tham vấn nhân dân rộng rãi. Sau đây là những nguyên tắc xây dựng Hiến pháp trong quá trình đó ở Nam Phi.

Tính hợp lệ, chính danh: Quá trình hình thành Hiến pháp, các nội dung của Hiến pháp phải nhận được sự ủng hộ chắc chắn, rộng rãi của người dân Nam Phi bất luận khác biệt về hệ tư tưởng.

Thu hút sự tham gia: 40 triệu người dân Nam Phi phải là một phần của quá trình lập hiến, nội dung Hiến pháp phải đại diện cho các quan điểm của họ. Đáng chú ý là người dân nông thôn chiếm tỷ lệ lớn, hầu hết không biết chữ, không có khái niệm về Hiến pháp hay quyền con người.

Công khai, minh bạch: Ba kênh truyền thông: cộng đồng, báo chí, quảng cáo. Chiến lược truyền thông bao gồm thông tin, giáo dục, khơi gợi mối quan tâm của công chúng, tạo diễn đàn công chúng. Ưu tiên vùng nông thôn kém phát triển.

Dễ tiếp cận: Đảm bảo để từng người dân bình thường nhất có điều kiện tham gia quá trình lập hiến. Ví dụ như cung cấp các số điện thoại không mất tiền cho công chúng, các địa chỉ, địa điểm thuận tiện; nhất là phổ biến các thông tin về Hiến pháp, trong đó bản Hiến pháp được dịch bằng các thứ tiếng khác nhau, với ngôn ngữ dễ hiểu.

Liên tục rà soát: Quốc hội lập hiến Nam Phi đã thuê các công ty khảo sát dư luận xã hội về nhận thức, thái độ của công chúng về Hiến pháp, về khả năng tiếp thu ý kiến công chúng, từ đó có hành động thích hợp.

Trách nhiệm giải trình: Quốc hội lập hiến có trách nhiệm báo cáo, giải trình thường xuyên với công chúng về mọi việc đang diễn ra. Ví dụ như cung cấp các dự thảo Hiến pháp cho những người, những nhóm gửi ý kiến.

Tầm quan trọng của quá trình: Điều rất quan trọng là quá trình điều đình, thỏa thuận, tranh luận để đi đến các nguyên tắc, các quyết định thậm chí còn khó khăn, kéo dài hơn quá trình thảo luận về các nội dung của Hiến pháp.

Các tác giả Tom Ginsburg, Zachary Elkins, and Justin Blount điểm lại những phát hiện chính trong các tài liệu về sự tham gia của công chúng trong quá trình ban hành, sửa đổi Hiến pháp như sau[9]:

Thứ nhất, nếu cho rằng các nhà thiết kế, xây dựng Hiến pháp có xu hướng quan tâm đến lợi ích riêng tư, bỏ qua lợi ích chung, cần thu hút tối đa sự tham gia của công chúng để phòng chống xu hướng này. Ngược lại, nếu tin tưởng các nhà thiết kế và xây dựng Hiến pháp tiếp nhận lợi ích công chúng, lúc đó quá trình làm Hiến pháp có thể chỉ cần sự tham gia ít hơn của công chúng, dành đất nhiều hơn cho giới tinh hoa tranh luận[10].

Thứ hai, giữa sự tham gia của công chúng và khả năng giới hạn quyền lực của chính quyền bởi Hiến pháp có mối liên quan với nhau. Bởi lẽ, nếu sự tham gia đó là thực chất, nó sẽ là một dịp cho nhân dân thảo luận, nhận thức được những giới hạn đối với quyền lực của chính quyền, làm cho nhân dân hiểu rõ hơn có thể sử dụng những cơ chế nào của Hiến pháp để ngăn ngừa hoặc chống lại sự vi phạm giới hạn từ phía chính quyền. Tuy nhiên, một tác giả nhận xét, sự hiện diện các cơ chế như thế chưa đủ, mà cần phải có một xã hội dân sự đủ lớn mạnh để biết và có thể sử dụng các cơ chế đó[11].

Thứ ba, sự tham gia rộng rãi, thực sự của công chúng vào quá trình hình thành Hiến pháp cũng làm tăng “tuổi thọ” của Hiến pháp, vì khi được tham gia ngay từ giai đoạn hình thành Hiến pháp, các chủ thể trong xã hội sẽ viện đến Hiến pháp nhiều hơn, tuân thủ Hiến pháp tốt hơn, tức là làm cho Hiến pháp có tác dụng trên thực tế, chứ không phải Hiến pháp “chết”. Một trong những ví dụ điển hình được viện dẫn ở đây là Hiến pháp 1996 của Nam Phi cho đến nay vẫn có hiệu lực, trong khi nhiều Hiến pháp của các nước châu Phi khác thì không.

Thứ tư, mức độ người dân tham gia trong quá trình hình thành Hiến pháp cũng ảnh hưởng đến phạm vi, mức độ của các quyền hiến định của công dân. Ví dụ, Tuyên ngôn Nhân quyền được bổ sung vào Hiến pháp Mỹ chỉ sau khi có sự tranh luận rộng rãi trong công chúng, mặc dù trước đó phe chống liên bang đã vận động đưa các quyền con người vào bản Hiến pháp ban đầu và đạt được điều này trong quá trình phê chuẩn. Một nghiên cứu về quy trình ban hành, sửa đổi Hiến pháp ở 12 nước cho thấy, quy trình có tính đại diện và thu hút sự tham gia nhiều hơn thì tạo ra Hiến pháp với những quy định thuận lợi cho bầu cử tự do và công bằng, bình đẳng về chính trị, công bằng xã hội, bảo vệ quyền con người, cơ chế áp đặt trách nhiệm giải trình mạnh hơn[12]. Dẫn lại nhận định này, các tác giả Tom Ginsburg, Zachary Elkins, and Justin Blount cho rằng, cần kiểm chứng thêm ở phạm vi rộng hơn. Mặt khác, trong phạm vi 12 nước, những phát hiện nói trên cũng đáng lưu ý để thiết kế quy trình ban hành, sửa đổi Hiến pháp với sự tham gia của nhân dân. Hơn nữa, một tác giả khác chứng minh, các quy định về quyền trong Hiến pháp nếu được áp từ bên ngoài hoặc từ trên xuống thường không được thông hiểu.

Thứ năm, bên cạnh những nước như Nam Phi, sự tham gia rộng rãi của công chúng trong quá trình ban hành Hiến pháp dẫn đến việc bảo vệ quyền công dân tốt hơn, hệ thống chính quyền hiệu quả hơn, sự thực thi tốt hơn. Những nước như Thái Lan, Ethiopia, sự tham gia của công chúng vào quá trình sửa đổi Hiến pháp không gây ảnh hưởng gì đến hệ thống chính quyền. Thậm chí như ở Thái Lan, vào năm 2006, Hiến pháp 1997 của nước này đã hết thời, mặc dù trước đó quá trình sửa đổi đã thu hút sự tham gia của công chúng[13]. Ngược lại, Hiến pháp những nước như Đức (1949), Nhật (1947) ra đời từ sự áp đặt của liên minh, hoặc như Hiến pháp các nước Đông Âu là kết quả thương lượng của giới ưu tú, nhưng lại tạo ra trật tự hiến pháp lành mạnh.

3. Hiến pháp vì dân

Điều thú vị là, mặc dù ban đầu do một nhóm thiểu số của giới ưu tú xây dựng nên, có những Hiến pháp, nhất là Hiến pháp Mỹ được đánh giá rất cao và trường tồn nhờ có tính chất vì dân.Tính chất vì dân thể hiện rõ nhất trong ý đồ, thiết kế, nội dung, cấu trúc nhằm bảo vệ các quyền và tự do của con người, kể cả các quy định về chính quyền. Trong lịch sử nước Mỹ, không ít trường hợp người dân, xã hội Mỹ đã cuốn vào những cuộc tranh luận với những quan điểm trái ngược nhau, nhưng đều bắt rễ sâu từ những giá trị nhân văn vì con người của Hiến pháp.Chẳng hạn, dựa trên nguyên tắc hiến định về sự bình đẳng, năm 1954 Tòa án Tối cao Hoa Kỳ đã tuyên rằng, các tiểu bang quy định phân biệt các trường công theo màu da là phân biệt chủng tộc, là vi hiến[14]. Thế nhưng, phán quyết này của Tòa án lại gặp phải sự phê phán khá gay gắt, thậm chí từ nhiều người theo xu hướng ôn hòa, vì họ cho rằng, phán quyết đã đi ngược lại nguyên tắc trung lập của quyền tự do lập hội bảo vệ những sinh viên không muốn cùng hội với người có màu da khác. Một tác giả nhận xét, dĩ nhiên lập luận của Tòa án thuyết phục hơn, nhưng điều quan trọng hơn là, Hiến pháp Mỹ đã tạo khoảng không cho mọi quan điểm gần với con tim của từng công dân được thể hiện[15]. Như vậy, ở đây có thể nhận thấy quyền con người được Hiến pháp bảo vệ trên ba phương diện: phán quyết của Tòa án Tối cao bảo vệ quyền bình đẳng; những người phản đối phán quyết dựa trên sự ghi nhận của Hiến pháp về quyền tự do lập hội; và chính cuộc tranh luận xung quanh phán quyết này xuất phát từ sự ghi nhận trong Hiến pháp về quyền tự do ngôn luận.

Các nhà lập hiến Mỹ xuất phát từ tư tưởng của các triết gia Khai Sáng châu Âu như Montesquieu, theo đó không một chính quyền nào được quyền sở hữu toàn bộ quyền lực – thuyết phân chia quyền lực; và chủ quyền nhân dân của Jean-Jacques Rousseau – quyền lực bắt nguồn và luôn nằm ở nơi nhân dân – người có quyền phân chia và lấy lại những quyền lực khi họ thấy cần thiết[16]. Với mục tiêu bảo vệ các quyền con người, chính quyền Mỹ được thiết kế theo kỹ thuật phân quyền, kiềm chế và đối trọng quyền lực để chính quyền không thể sử dụng quyền lực để áp chế tự do. Các tài liệu nghiên cứu trên thế giới thường tập trung phân tích cơ chế phân quyền, kiềm chế và đối trọng trong Hiến pháp Mỹ giữa ba quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp, giữa chính quyền liên bang và tiểu bang. Thế nhưng, kiềm chế và đối trọng quyền lực còn cần được đặt trong mối quan hệ với vai trò của các chính đảng. Các tác giả của bài viết nhan đề “Phân chia giữa các đảng, chứ không phải phân chia quyền lực” nhận xét, ngành hiến pháp học ở Mỹ cần thừa nhận vai trò trung tâm của các chính đảng trong hệ thống chính quyền Mỹ[17]. Điều đó đòi hỏi phải xem lại quan niệm truyền thống về phân chia quyền lực, vì các nhánh quyền lực vận hành rất khác nhau phụ thuộc vào việc chúng có chịu sự kiểm soát của cùng một đảng hay không. Dù vô tình hay hữu ý, nhưng thiết kế nhiệm kỳ trong Hiến pháp Mỹ đã ngăn ngừa nguy cơ tập trung quyền lực vào một đảng. Theo Hiến pháp Mỹ, nhiệm kỳ của Hạ viện là hai năm, Thượng viện là sáu năm, Tổng thống là bốn năm, và thẩm phán Tòa án Tối cao là suốt đời. Cơ chế này làm cho một chính đảng hầu như không thể nắm quyền kiểm soát tất cả các đòn bẩy quyền lực vào một thời điểm, cũng như ngăn ngừa việc sửa đổi Hiến pháp tùy tiện, theo ý chí của một thế lực. Thế lực nào muốn thay đổi căn bản hiến pháp thì phải thuyết phục cử tri ở nhiều cuộc bầu cử liên tục nhằm kiểm soát cả ba nhánh quyền lực trong thời gian đủ dài để đạt được đột phá về hiến pháp dưới dạng các đạo luật lớn và những án lệ hiến pháp quan trọng.

Với các quy định về giới hạn chính quyền để bảo vệ quyền con người, đồng thời lại kê khai chi tiết các quyền con người mà chính quyền không được vi phạm, Hiến pháp Mỹ thực sự là hiến pháp vì dân, vì quyền. Hơn thế, Tu chính án thứ chín trong Tuyên ngôn Nhân quyền còn quy định thêm: “Không được diễn giải việc liệt kê các quyền nhất định trong Hiến pháp để phủ nhận hoặc xem thường các quyền khác do nhân dân nắm giữ”. Như vậy là, lo ngại việc liệt kê chi tiết các quyền con người có thể là cái cớ cho ai đó nại ra rằng, tất cả những gì không được liệt kê ở Hiến pháp thì không được coi là quyền, Tu chính án thứ chín đã được đưa vào Tuyên ngôn Nhân quyền.

Cũng trên phương diện ghi nhận và bảo vệ các quyền và tự do của con người, Hiến pháp 1949 của Liên bang Đức có cách tiếp cận khác. Theo các học giả Đức, Hiến pháp này là sự tuyệt giao với quá khứ của một nền dân chủ lỗi thời (Cộng hòa Weimar) và chế độ phát xít “ghê tởm”, trong đó các quy định về các quyền cơ bản là phản ứng rõ rệt nhất đối với quá khứ này[18]. Thậm chí, để nhấn mạnh, trong khi Hiến pháp Mỹ sau này mới bổ sung Tuyên ngôn Nhân quyền[19], Hiến pháp Đức đưa chương về quyền con người lên đầu. Nhưng quan trọng hơn, Hiến pháp Đức sắp xếp thứ tự các quyền như sau: trước hết là nhân phẩm (không được thể hiện trực tiếp trong Hiến pháp Mỹ), tiếp đó là tự do và bình đẳng; sau nữa là các quyền khác. Để tránh những bài học cay đắng từ quá khứ, các nhà lập hiến Đức nhấn mạnh sự bất khả xâm phạm của nhân phẩm, và coi các quyền con người không phải do nhà nước ban cho, mà vốn có từ lúc sinh ra, chính các quyền đó tạo ra giới hạn hành động của nhà nước[20]. Giáo sư luậtMahlmann chứng minh đây không phải là một khái niệm chung chung, mà là một “khái niệm pháp lý thực tế” có thể áp dụng thành công trong đời sống pháp lý thường ngày[21]. Sau khi dẫn ra những bằng chứng rộng khắp từ lịch sử, tôn giáo, triết học, ông còn nhấn mạnh, nhân phẩm không phải là tư tưởng của riêng nước Đức, mà là một phần của văn hóa pháp lý toàn cầu dựa trên nền tảng nhân loại học[22]. Một số văn kiện quan trọng của luật quốc tế về quyền con người đã ghi nhận trực tiếp về nhân phẩm.

Hiến pháp ở các nước châu Á như Nhật Bản, Hàn Quốc cũng rất chú trọng đến việc ghi nhận, bảo vệ quyền con người. Phần viết về quyền con người chiếm một khối lượng lớn trong toàn bộ bản Hiến pháp của Nhật Bản. Trong 103 điều của Hiến pháp thì có tới 31 điều nói về quyền và nghĩa vụ của nhân dân, mô tả chi tiết và phản ánh cam kết tôn trọng các quyền cơ bản của con người một cách rõ ràng trong Hiến pháp. Còn ở Hàn Quốc, đáng chú ý là Chương II của Hiến pháp “Quyền và nghĩa vụ của công dân” (từ Điều 10 đến Điều 39) được coi như đạo luật về quyền con người của Hàn Quốc, quy định các quyền cơ bản của con người và quyền công dân. Hiến pháp Hàn Quốc mặc dù đã sửa nhiều lần, nhưng chương về quyền này gần như được giữ nguyên, ít có sự thay đổi.

Không những ghi nhận, một Hiến pháp vì dân còn cần tạo ra cơ chế bảo hiến để bảo đảm quyền tự do của công dân không bị xâm phạm từ phía các cơ quan nhà nước. Ví dụ ở Đức, tỷ lệ thắng kiện của công dân ở Toà án Hiến pháp chỉ là gần 1,5% (người dân Đức nói đùa: Thà chơi xổ số còn hơn đi kiện ở Toà án Hiến pháp). Nhưng 1,5% đó có giá trị làm gương, răn đe đối với các cơ quan công quyền trong việc đối nhân xử thế với công dân, còn từ phía khác, mỗi một công dân nhỏ bé đều cảm nhận được vị thế lớn lao của mình[23]. Cảm giác của người dân rất quan trọng, vì nói như Montesquieu, “tự do (của người dân) xuất phát từ niềm tin rằng (họ) được sống trong sự an toàn”. Hiến pháp vì dân sẽ tạo ra niềm tin ấy, rằng họ có thể trông cậy vào các cơ chế hiến định để bảo vệ các quyền, tự do của mình, để được sống trong sự an toàn.

4. Hiến pháp “sống” với đời

Nói chung, ở nhiều nước, từ Nam Phi[24], qua Mỹ[25], Úc[26], đến Đức[27], Pháp,[28] Nhật[29] v.v.., các nhà nghiên cứu và hoạt động thực tiễn thường nhấn mạnh, cải cách hiến pháp không phải là một sự việc nhất thời, mà là một hành trình diễn ra liên tục, trong đó Hiến pháp phải là một thực thể sống, và sức sống đó được không ngừng được tăng cường sinh lực qua những lần sửa đổi, qua hoạt động lập pháp của nghị viện và nhất là qua tinh thần áp dụng Hiến pháp trong thực tiễn của các thiết chế tài phán hiến pháp (Tòa án Tối cao, Tòa án Hiến pháp, Hội đồng Bảo hiến) mang lại hiệu lực thực tế cho các quy phạm hiến pháp.

Chẳng hạn, người ta thường đặt câu hỏi: làm sao mà Hiến pháp Mỹ, bản Hiến pháp vốn là của một thực thể gồm các bang rời rạc hợp lại hơn 200 năm trước lại có thể trường tồn trong điều kiện thế giới thay đổi liên tục như vậy? Có phải Hiến pháp “sống với đời” là Hiến pháp phát triển, thay đổi, thích nghi với những bối cảnh mới? Nếu vậy, giải thích như thế nào, khi mà những tu chính án quan trọng nhất được đưa vào bản Hiến pháp này từ hơn 150 năm trước, còn sau đó chỉ là những tu chính án về các vấn đề ít quan trọng?[30]. Hay như Hiến pháp Đức 1949, qua 60 năm, mặc dù có đến 55 sửa đổi, nhưng đó hầu như chỉ là những sửa đổi ít quan trọng, vậy chúng có đủ để biến Hiến pháp thành thực thể sống hay không? Hơn nữa, nếu quan niệm Hiến pháp “sống với đời” là Hiến pháp thích nghi, thay đổi theo thời gian, sẽ có rủi ro rất lớn là sẽ có “ai đó” thao túng Hiến pháp, “ai đó” sẽ thay đổi Hiến pháp theo quan niệm, ý chí chủ quan của họ về Hiến pháp. Mà như thế thì Hiến pháp sẽ hoàn toàn không còn là Hiến pháp nữa, thậm chí không còn là luật nữa. Vậy làm thế nào để Hiến pháp “sống với đời”, thích nghi, thay đổi, nhưng đồng thời lại ổn định, không bị con người thao túng?

Đi tìm câu trả lời, có tác giả viết, ở nước Mỹ, trong suốt thế kỷ qua, những công dân bình thường nhất đã chuyển sang coi mình trước hết là người Mỹ thực sự như câu mở đầu của Hiến pháp “Chúng ta, nhân dân Hợp chúng quốc Hoa Kỳ…”, rồi sau đó mới là người Caliphornia hay Texas[31]. Sự biến đổi về ý thức này mang lại ý nghĩa sâu sắc hơn cho những thay đổi về thiết chế đã vượt quá suy nghĩ của các nhà sáng lập Hiến pháp, mà điển hình là vai trò ngày càng nổi trội của thiết chế Tổng thống trong quy trình lập pháp. Sự việc Franklin Roosevelt và Lydon Johson nhận được sự ủng hộ rộng rãi của dân chúng đối với những thay đổi đột phá liên quan đến Hiến pháp cho thấy, “Chúng ta, nhân dân Hợp chúng quốc Hoa Kỳ…” thể hiện ý chí hiến định qua những thiết chế quốc gia, chứ không chỉ qua hệ thống các tiểu bang như quy định tại Điều V của Hiến pháp[32]. Những công dân bình thường luôn được nhắc nhở rằng, chủ quyền nhân dân không mất đi, mà nhân dân vẫn là người chủ động điều tiết các vấn đề của chính mình. Và “đó chính là điểm khởi đầu cho toàn bộ sự thông thái”[33].

Hơn nữa, ở nhiều nước, nhất là các nước thuộc hệ thống thông luật, thẩm quyền của các thiết chế tài phán bảo hiến đã làm nên sức sống lâu dài của Hiến pháp, vì qua mỗi vụ việc, cách giải thích Hiến pháp trong các phán quyết của Tòa án liên quan đến các vấn đề hiến định đã thường xuyên bồi đắp dần dần nền tảng do bản văn Hiến pháp tạo ra, như những lớp phù sa qua hàng trăm năm bồi đắp đất bãi ven sông[34]. Giáo sư Bruce Ackerman tại Đại học Yale gọi đây là “sự tích tụ xuyên thế hệ”, khi các giá trị Hiến pháp của thế hệ này hòa quyện với các giá trị của thế hệ trước, mà có khả năng là cách giải thích Hiến pháp của thế hệ sau không chấp nhận được đối với thế hệ lập hiến, nhưng lại hợp lệ trong một hệ thống các giá trị của những người hậu thế[35]. Giáo sư hiến pháp học người Mỹ Strauss trong cuốn sách mới ra năm 2010 “Hiến pháp sống với đời” (The Living Constitution) nhận xét, chế độ hiến pháp Mỹ gắn với một nguồn luật lâu đời, có trước bản thân Hiến pháp hàng trăm năm – đó là thông luật, một hệ thống không phải xây trên nền một bản văn có tính quyền năng, căn bản, gần như là thiêng liêng như Hiến pháp, mà xây trên nền của những án lệ và truyền thống được tích tụ qua các thời đại[36]. Những án lệ đó tạo khoảng không cho việc thích nghi và thay đổi, nhưng chỉ trong giới hạn nhất định và những cách thức đã bắt rễ sâu trong quá khứ. Với ý nghĩa như vậy, chế độ hiến pháp Mỹ là một dạng thông luật, trong đó, các án lệ và những thông lệ trong quá khứ cũng quan trọng như bản thân Hiến pháp thành văn. Theo Strauss, Hiến pháp thông luật đó vừa “sống với đời” hiểu theo nghĩa thích ứng, thay đổi theo thời cuộc, đồng thời vừa bảo vệ những nguyên tắc, giá trị căn bản trước sức ép của những quan niệm, ý chí chủ quan nhất thời, không cho phép một ai có thể thao túng, diễn giải theo ý niệm của riêng mình. Cũng từ góc độ này, một tác giả nhận xét, ví dụ của Tu chính án thứ chín (đã được đề cập ở phần trên) là một bằng chứng “sống” về một Hiến pháp “sống” (a living onstitution)[37]; hoặc một tác giả khác nhận xét, Tu chính án thứ chín làm cho Hiến pháp “được sống” (the Lived Constitution)[38], hiểu theo nghĩa nhân dân luôn sử dụng “các quyền khác do nhân dân nắm giữ” được nhắc đến trong Tu chính án thứ chín.

Như vậy, các nguyên tắc, giá trị căn bản được minh định trong Hiến pháp là nền tảng vững chắc để Hiến pháp bền vững, ổn định. Nhưng mặt khác, để trường tồn, phát triển, thay đổi kịp cùng với thời gian, các nguyên tắc đó lại phải đặt trong “hệ thống các giá trị của những người hậu thế”. Một tác giả viết, nếu Tòa án Tối cao Mỹ cứ áp dụng các quy định của Hiến pháp theo đúng nghĩa nguyên thủy thì việc phân biệt các trường công theo màu da là hợp hiến; chính phủ được quyền phân biệt đối xử với phụ nữ; chính phủ liên bang có thể phân biệt đối xử với các nhóm sắc tộc thiểu số vào bất kỳ lúc nào chính phủ muốn; Tuyên ngôn Nhân quyền không thể áp dụng đối với chính quyền các tiểu bang; các tiểu bang có thể thoải mái vi phạm nguyên tắc “mỗi người một phiếu” trong tổ chức bầu cử;  nhiều đạo luật liên bang về lao động, môi trường, bảo vệ người tiêu dùng sẽ vi hiến v.v..[39]. Trong lịch sử lập hiến của Mỹ, Anh, Canada, Australia… đã có nhiều trường hợp Tòa án giải thích, áp dụng Hiến pháp và phán quyết không theo như cách hiểu nguyên thủy vào thời Hiến pháp được ban hành, ví dụ như vụ kiện rất nổi tiếng Brown v. Board of Education ở Mỹ; hoặc một số phán quyết của Tòa án Tối cao Australia đã mang lại cách hiểu mới về những khái niệm trong Hiến pháp(xem Hộp 2)[40].

Hộp 2: Hiến pháp được cập nhật bởi Tòa án Tối cao

1. Vụ Brown v. Board of Education[41]

Dựa trên nguyên tắc hiến định trong Tu chính án thứ 14 về quyền bình đẳng, năm 1954 Tòa án Tối cao Hoa Kỳ đã tuyên rằng, các tiểu bang quy định phân biệt các trường công theo màu da là phân biệt chủng tộc, là vi hiến.

Điều thú vị là vào thời điểm ra đời, Tu chính án thứ 14 không được hiểu là cấm phân biệt chủng tộc trong các trường công. Ở các bang miền Bắc thậm chí trẻ em gốc Phi còn không được đến trường; Quốc hội Mỹ, nơi đề xuất Tu chính án này còn phân biệt các trường công ở D.C. theo màu da; ngay khi Thượng viện thảo luận về Tu chính án, khu vực cho người dân vào xem cũng phân biệt theo màu da.

Tòa án Tối cao khi phán xét vụ kiện, mặc dù biết trước sẽ gặp phải sự phản đối trong xã hội, nhưng vẫn đưa ra phán quyết như trên. Tòa cho rằng, “chúng tôi không thể quay ngược kim đồng hồ trở lại với năm 1868 khi Tu chính án được phê chuẩn”.

2. Một số phán quyết của Tòa án Tối cao Australia[42]

Quy trình thủ tục sửa đổi Hiến pháp Australia rất ngặt nghèo, khiến cho bản văn Hiến pháp rất khó và rất ít thay đổi. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, Tòa án Tối cao đã cập nhật Hiến pháp thông qua giải thích Hiến pháp.

Hiến pháp năm 1900 của Australia trao quyền cho Liên bang “phòng vệ bằng hải quân và lục quân của Liên bang”. Lực lượng không quân khi đó còn chưa được biết tới. Tuy nhiên, Tòa án Tối cao đã không gặp phải trở ngại gì trong việc giải thích những từ ngữ đó để đưa vào nội dung thành lập lực lượng không quân, mà không cần phải sửa đổi Hiến pháp.

Theo Hiến pháp năm 1900, Liên bang được trao quyền về “bưu chính, điện tín, điện thoại và những dịch vụ khác”. Tuy nhiên, quyền này đã được mở rộng ra tới cả phát thanh và truyền hình, và gần đây hơn là Internet. Vì rất đơn giản, những dịch vụ này được coi là “những dịch vụ khác”.

Năm 1900, Liên bang được trao quyền lập pháp liên quan đến “các vấn đề đối ngoại”. Khi đó, người ta dự định là quyền này rất hạn chế, thực tế được thực hiện bởi Chính quyền đế quốc Anh. Tuy nhiên, Tòa án Tối cao trong một loạt quyết định của mình đã cho rằng trên thực tế đây là một quyền rất rộng.

Trong một vụ kiện, Tòa phán quyết ngừng xây dựng một con đập tại Tasmania đã được Chính quyền và Nghị viện bang cho phép, vì lý do là khu vực đó đã trở thành Khu vực Di sản Thế giới theo một hiệp định với UNESCO. Đây là việc bảo vệ môi trường, một chủ đề mà người ta chưa từng nghĩ tới vào năm 1900.

Không những ở các nước thông luật, thực tiễn ở các nước dân luật cho thấy, vai trò của tài phán hiến pháp, cụ thể là của Tòa án bảo hiến rất lớn trong việc cập nhật Hiến pháp, làm cho Hiến pháp đáp ứng những thay đổi trong xã hội. Dieter Grimm, cựu thẩm phán Tòa án Hiến pháp Liên bang Đức, hiện là giáo sư luật học đại học Humbold nhận xét, mặc dù trong 60 năm qua, Hiến pháp Đức được sửa đổi 55 lần, và chỉ còn một nửa trong tổng số các điều là còn giữ nguyên như năm 1949, nhưng hầu hết những thay đổi quan trọng của Hiến pháp Đức không thể tìm thấy trong bản văn, mà chính là nhờ các phán quyết của Tòa án Hiến pháp nước này[43]. Giáo sư Grimm nhấn mạnh, Tòa án Hiến pháp coi các quyền hiến định là sự thể hiện về mặt pháp lý những giá trị định hướng việc xác định hàm nghĩa, mục đích của quy phạm hiến pháp, và những mục đích đó phải đặt trong thực tiễn xã hội, coi thực tiễn là một phần hữu cơ của giải thích Hiến pháp. Như vậy, Tòa án Hiến pháp Đức có cách hiểu ba chiều về quy phạm hiến pháp: văn bản Hiến pháp cộng mục đích của quy phạm cộng bối cảnh áp dụng[44]. Chính vì vậy, Tòa án Hiến pháp qua các phán quyết của mình về quyền con người đã thay đổi hàm nghĩa của Hiến pháp với tư cách là công cụ giới hạn thẩm quyền của các chủ thể chính trị. Thay vì chỉ bám vào câu chữ, Tòa đã sử dụng phương pháp giải thích Hiến pháp sáng tạo, rộng mở để mang lại sức sống đời thường cho các nguyên tắc hiến định căn bản.

Không những thế, Hiến pháp và thực tiễn hiến pháp ở Đức, nhất là hoạt động của Tòa án Hiến pháp đã thay đổi xã hội Đức, biến đổi văn hóa chính trị và văn hóa pháp lý, biến hệ thống pháp luật có tính pháp chế thành hệ thống dựa trên các giá trị hiến định. Như Brigitte Zypries, cựu Bộ trưởng Tư pháp Đức nhận xét, trong khi trước Hiến pháp 1949, ở Đức mọi vấn đề hiến pháp đều là vấn đề quyền lực, thì sau 1949, nhất là với vai trò của Tòa án Hiến pháp, mọi vấn đề quyền lực đều là vấn đề hiến pháp, có nghĩa là dù giải quyết vấn đề gì của chính quyền, người ta đều giở Hiến pháp ra và tìm đến các phán quyết của Tòa án Hiến pháp, theo giới hạn của Hiến pháp đặt ra, mà các quyền hiến định là giới hạn quan trọng nhất[45]. Thực tiễn này là bằng chứng không thể thuyết phục hơn về sức sống của Hiến pháp trong đời sống xã hội Đức.

Còn ở Pháp, từ năm 1971, thẩm quyền của Hội đồng Bảo hiến được mở rộng sang lĩnh vực quyền và tự do công dân được nhắc đến trong Lời nói đầu của Hiến pháp 1958, theo đó Hội đồng kiểm tra sự phù hợp của luật không chỉ đối với các quy phạm của Hiến pháp, mà còn đối với Lời nói đầu[46]. Các nhà hiến pháp học người Pháp đánh giá rất cao ý nghĩa pháp lý của sự kiện này. Giáo sư J. Riverou gọi đó là “một động thái có ý nghĩa lịch sử”. J. Robert viết: “Chưa bao giờ có được một bước tiến quan trọng như vậy trong việc bảo vệ quyền và tự do công dân. Hội đồng Bảo hiến đã làm một cuộc cách mạng khi công nhận hiệu lực pháp lý của Lời nói đầu”. Còn L. Luchaire thì cho rằng Hội đồng từ nay có thể hoạt động như “cơ quan bảo vệ các quyền và tự do công dân trước sự vi phạm của chính quyền”[47]. Như vậy, động thái này của Hội đồng Bảo hiến đã làm cho Hiến pháp 1958 có sức sống hơn trên hai phương diện: thứ nhất, bảo vệ quyền và tự do công dân; thứ hai, coi Lời nói đầu vốn có tính chất tuyên ngôn có hiệu lực áp dụng trực tiếp như những quy phạm hiến pháp khác.

Kỹ thuật lập hiến cũng là yếu tố then chốt làm nên sức sống của Hiến pháp. Dù có những điểm khác nhau, nhưng các bản Hiến pháp hay được viện dẫn thường có kỹ thuật thể hiện ngắn gọn, cô đọng, khái quát cao, tập trung thể hiện những nguyên tắc cơ bản, phổ quát, nhưng không mơ hồ[48]. Chẳng hạn, Hiến pháp Nhật Bản là một bản văn chuẩn mực, được viết rất gọn, chỉ khoảng 5.000 từ, gồm lời nói đầu và 103 điều chia thành 11 chương. Trừ phần viết về quyền và nghĩa vụ của nhân dân được viết tương đối chi tiết và chiếm một phần khá lớn trong bản văn Hiến pháp, các phần khác về tổ chức quyền lực nhà nước chỉ đưa ra những vấn đề cơ bản và mang tính nguyên tắc. Cũng như thế, Hiến pháp Hàn Quốc được viết gọn, chủ yếu đi theo hướng quy định chung những vấn đề rất cơ bản, mang tính nguyên tắc mà tránh đi vào cụ thể, đặc biệt các chương liên quan đến tổ chức quyền lực nhà nước gồm lập pháp, hành pháp và tư pháp hoặc chương liên quan đến địa phương rất ngắn gọn. Các nhà lý thuyết hiến pháp của Nhật Bản cho rằng, kỹ thuật thể hiện như vậy là yếu tố rất quan trọng để bản Hiến pháp có sức sống lâu dài và phù hợp với thực tiễn, tạo điều kiện thuận lợi cho các đảng phái, các lực lượng xã hội và người dân có thể hợp tác với nhau[49]. Hơn nữa, nếu Hiến pháp thể hiện quá cụ thể, quan tâm quá mức tới một chi tiết nào đó thì sẽ loại bỏ, gạt ra ngoài lề một lực lượng xã hội nào đó, làm nảy sinh chia rẽ xã hội và dần dần sẽ dẫn đến đổ vỡ Hiến pháp và phá vỡ hệ thống chính trị. Đồng thời các thể hiện mang tính nguyên tắc có thể áp dụng vào các thời điểm khác nhau, phù hợp với thực tiễn.

Nói về Hiến pháp “sống với đời”, có những người hình dung việc hình thành Hiến pháp như công việc của kỹ sư – các nhà thiết kế Hiến pháp có nhiệm vụ tạo ra công nghệ chính trị để làm cho xã hội mạnh hơn, nhất quán hơn, hiệu quả hơn, công bằng hơn. Công nghệ được sáng tạo xong, coi như Hiến pháp đã được hoàn thành. Một số tác giả coi đây là quan niệm cơ học về Hiến pháp, và cũng chấp nhận được trên phương diện nhất định[50]. Tuy nhiên, theo các tác giả này, khác với kỹ sư, nhà thiết kế Hiến pháp còn cần phải có khả năng “tiên tri” nhìn nhận thế giới tương lai, hình dung ra thực tế chưa diễn ra, hình dung ra các vấn đề mà các thế hệ tương lai sẽ đối mặt, và cung cấp cho thế hệ tương lai những cơ chế khôn ngoan và hiệu quả để Hiến pháp luôn thích nghi với những sự thay đổi trong xã hội. Các tác giả không chỉ rõ, “những cơ chế khôn ngoan và hiệu quả” đó là gì. Tuy nhiên, từ tinh thần Hiến pháp, có thể nói, chúng cần được thể hiện trong những nguyên tắc hiến định bất di bất dịch, dù ở thời đại nào vẫn là “ngôi sao năm cánh soi đường cho dân tộc”[51] như tự do, bình đẳng, dân chủ, pháp quyền, nhân phẩm v.v..

Chẳng hạn, mới đây nhất, trong bài diễn văn quan trọng của Ngoại trưởng Hillary Clinton, “Thế kỷ Thái Bình Dương của Hoa Kỳ” có đoạn: “Cứ mỗi lần nước Mỹ thất bại thì chúng ta đều đã lại vượt qua bằng sự sáng tạo và đổi mới. Năng lực trở lại cuộc chơi một cách mạnh mẽ hơn của Hoa Kỳ là không ai sánh kịp trong lịch sử đương đại. Ngọn nguồn của sức mạnh đó được tuôn trào từ mô hình xã hội tự do – dân chủ và tự do kinh doanh, đó là thứ mô hình cho đến nay vẫn là cội nguồn của sự phồn vinh và tiến bộ mãnh liệt nhất mà nhân loại biết đến.”[52] Những giá trị mà bà Hillary Clinton nhấn mạnh đến chính là những nguyên tắc căn bản đã được minh định trong Hiến pháp Mỹ. Chính là nước Mỹ với thể chế tự do của mình đã sản sinh ra những nhân tài đa dạng mà theo lối đánh giá khuôn mẫu truyền thống của phương Đông chắc sẽ bị loại bỏ, đó là một Bill Gates hay một Steve Jobs chưa hề tốt nghiệp đại học.

5. Thay lời kết

Như tiêu đề bài viết này cho thấy, chúng tôi chưa đặt ra mục đích đối chiếu các yêu cầu, mục tiêu về một Hiến pháp của dân, do dân, vì dân, một Hiến pháp có sức sống với Hiến pháp Việt Nam và thực tiễn phát triển hiến pháp ở Việt Nam. Bài viết mới chỉ giới thiệu cách tiếp cận, cách làm ở các nước để có Hiến pháp như vậy. Dĩ nhiên, mỗi nước một bối cảnh, không thể nào và không nên, không phải làm đúng như họ[53]. Không có một hiến pháp quốc gia nào có thể được xem như là khuôn mẫu cho các quốc gia khác. Tuy nhiên, để có được cái nhìn khách quan nhất, thì tất cả chúng ta cần được cung cấp và tiếp cận những kinh nghiệm hiến pháp nước ngoài. Có thể khẳng định rằng: 1) chúng ta còn phải làm rất nhiều để đạt được các mục tiêu đó, hãy coi đó là những cái đích để hướng tới; 2) trên con đường đạt đến các đích đó, chúng ta có thể học được rất nhiều điều phù hợp từ học thuyết và thực tiễn hiến pháp các nước.

Dù chưa nhiều, nhưng Việt Nam đã có những kinh nghiệm lập hiến từ hơn một thế kỷ trước, khi các nhà tư tưởng ở Việt Nam như Phan Bội Châu[54], Phan Châu Trinh[55], Huỳnh Thúc Kháng tiếp nhận những yếu tố của chủ nghĩa lập hiến thế giới. Nguyễn Ái Quốc cũng sớm nhận ra cần phải có Hiến pháp và pháp quyền:

Bảy xin hiến pháp ban hành

Trăm điều phải có thần linh pháp quyền[56].

Sau này, Chủ tịch Hồ Chí Minh – ngay trong phiên họp đầu tiên của Chính phủ ngày 3/9/1945- đã đề ra xây dựng Hiến pháp như một trong sáu nhiệm vụ cấp bách của Chính phủ. Hiến pháp 1946 đã tiếp thu nhiều yếu tố tinh tú của chủ nghĩa lập hiến để thiết kế một chính quyền hiệu quả mà hạn chế được rủi ro lạm quyền. Chính vì vậy, có nhiều ý kiến đề xuất cần học những tư tưởng của Tuyên ngôn Độc lập và Hiến pháp 1946 trong sửa đổi, bổ sung Hiến pháp lần này[57]. Những kinh nghiệm, bài học cả tích cực và không thành công trong lịch sử lập hiến vài thập niên qua ở Việt Nam cũng đáng được đúc kết, nghiên cứu.

Có người mong ước có một bản hùng ca ngàn năm nhân có dịp sửa đổi Hiến pháp lần này, giống như chúng ta đã được hưởng “Nam quốc sơn hà Nam đế cư”, “Hịch Tướng sĩ”, “Bình Ngô đại cáo”[58]. Có người nói, sửa đổi Hiến pháp lần này có lẽ tính đến chu kỳ 10-15 năm, như thông lệ vài chục năm qua ở Việt Nam. Lại có người đề xuất, tại sao chúng ta không tính dài hơn, để Hiến pháp được sửa đổi lần này “sống” được lâu hơn với cuộc đời? Riêng người viết bài này mong mỏi, chúng ta sẽ không bỏ lỡ cơ hội trăm năm có một này để làm nên một bản Hiến pháp thiết thân, thiết thực với từng người dân, mang lại lợi ích cho dân, cho nước. “Sự thịnh vượng của nhân dân là thứ luật cao nhất” (Cicero)./.

[1] Laurence H. Tribe, Thomas K. Landry, Reflections on Constitution- Making, A.U.J.INT’L L.&POL’Y Y, Vol. 8:627, p. 630.

[2] Hassen Ebrahim, Constitution-Making in South Africa – A Case Study, House of Commons, 9 July 1999.

[3] Như đã biết, trong quá trình soạn thảo và thông qua, phê chuẩn Hiến pháp Hoa Kỳ đã diễn ra những cuộc tranh luận gay gắt và để đạt mục tiêu ban hành Hiến pháp, các bên đã phải đi đến những cuộc mặc cả, thương lượng xung quanh những vấn đề như nô lệ, sắc tộc, một số tác giả mô tả là “phủ một bóng đen đáng xấu hổ lên lịch sử nước Mỹ”. Xem trong: Laurence H. Tribe, Thomas K. Landry, Reflections on Constitution- Making, A.U.J.INT’L L.&POL’Y Y, Vol. 8:627, p. 640.

[4]Thurgood Marshall, Our Living Constitution, Remarks at the Annual Seminar of the San Fransico Patent and Tradmark Law Assosiation, May 1987.

[5]Daudi R.Mukangara, Forms and Reforms of Constitution –Making with Reference to Tanzania, paper presented to the 2nd African workshop on Democratic Transitions in East Africa, 1999.

[6]Daudi R.Mukangara, tlđd.

[7]Tom Ginsburg, Zachary Elkins, and Justin Blount, Does the Process of Constitution-Making Matter? Annu. Rev. Law Soc. Sci. 2009. 5:201–23, P.208.

[8] Hassen Ebrahim, Constitution-Making in South Africa – A Case Study, House of Commons, 9 July 1999.

[9] Tom Ginsburg, Zachary Elkins, and Justin Blount, Does the Process of Constitution-Making Matter? Annu. Rev. Law Soc. Sci. 2009. 5:201–23.

[10] Tom Ginsburg, Zachary Elkins, and Justin Blount, Does the Process of Constitution-Making Matter? Annu. Rev. Law Soc. Sci. 2009. 5:201–23, P.210.

[11] Burnell P. 2008. The relationship of accountable governance and constitutional implementation, with reference to Africa. J. Polit. Law 1(3):10–24, trích theo Tom Ginsburg, Zachary Elkins, and Justin Blount, p.216.

[12] Samuels K. 2006. Constitution Building Processes and Democratization: A Discussion of Twelve Case Studies. Geneva: IDEA.

[13] Tom Ginsburg, Zachary Elkins, and Justin Blount, Does the Process of Constitution-Making Matter? Annu. Rev. Law Soc. Sci. 2009. 5:201–23, P.216. Xem thêm về sự tham gia của công chúng trong quá trình sửa đổi Hiến pháp 1997 của Thái Lan trong Đặng Minh Tuấn, Một số vấn đề về xây dựng các tiêu chí và phương pháp tổng kết việc thi hành Hiến pháp, bài viết cho Hội thảo “Xây dựng các tiêu chí và phương pháp tổng kết việc thi hành Hiến pháp phục vụ việc sửa đổi, bổ sung Hiến pháp 1992”, Viện Nghiên cứu Lập pháp và UNDP Hà Nội, 7/2011.

[14] Brown v. Board of Educ., 347 U.S. 483 (1954).

[15] Laurence H. Tribe, Thomas K. Landry, tlđd.

[16] Xem thêm về quá trình hình thành, những tư tưởng chính của Hiến pháp Mỹ trong Nguyễn Cảnh Bình, Hiến pháp Mỹ được làm ra như thế nào, Nxb. Tri thức, 2005.

[17] Daryl J. Levinson & Richard H. Pildes, Separation of Parties, Not Powers, 119 HARV. L. REV. 2311, 2332–34, 2338–47 (2006).

[18] Susanne Baer, Christian Boulanger, Alexander Klose and Rosemarie Will,  The Basic Law at 60 – Introduction to the Special Issue, German Law Journal, Vol. 11 No. 01, 2010, p. 3.

[19] Thực ra, trong bản nguyên thủy của Hiến pháp Mỹ cũng đã có một số quy định bảo vệ các quyền công dân ở các khoản 2 và 3 của Điều 9 gồm quyền không bị coi là tội phạm khi chưa bị tòa kết án; không được ban hành luật để kết tội hoặc trừng phạt một công dân; cấm không được áp dụng luật hồi tố.

[20] Susanne Baer, Christian Boulanger, Alexander Klose and Rosemarie Will, tlđd.

[21] Matthias Mahlmann, The Basic Law at 60 – Human Dignity and the Culture of Republicanism, Gerrman

 Law Journal, Vol. 11 No. 01, 2010, p.9-31.

[22]Matthias Mahlmann, tlđd.

[23] Giáo sư Umbach, CHLB Đức, Hội thảo về Toà án Hiến pháp CHLB Đức ngày 14/3/2003 do Uỷ ban Pháp luật của Quốc hội tổ chức.

[24] D J Brand, Constitutional Reform: The South African Experience, 33 Cumberland Law Review 1 2002-2003;

[25] David A. Strauss, The Living Constitution, Oxford University Press, 2010.

[26] James Allan and Michael Kirby, A Public Conversation on Constitutionalism and Judiaciry Between Professor James Allan and Hon Michael Kirby AC CMG, 1032 Melbourne University Law Review 1057 [Vol 33: 2009].

[27] German Law Journal, Special Issue on the Federal Constitutional Court, 2010.

[28] Cynthia Vroom, Constitutional Protection of Individual Liberties in France: Conseil Constitutionnel Since 1971, 63 Tulane Law Review 265 1988-1989.

[29] Kenneth L.Port & Gerald Paul McAlinn, (2003) Comparative Law: Law and Legal Process in Japan, 2nd Ed., Chapter 5: Constitutional Law, pp.181-359. 

[30] David A. Strauss, The Living Constitution, Oxford University Press, 2010, p.3.

[31] Ackerman, Bruce, “The Holmes Lectures: The Living Constitution” (2007). Yale Law School Faculty Scholarship, Faculty Scholarship Series. Paper 116. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/116; Harvard Law Review ,Vol. 120: 1737, pp. 1809-1810.

[32] Ackerman, Bruce, tlđd, p. 1811.

[33] Ackerman, Bruce, tlđd.

[34] Xem thêm về quan niệm, các phương pháp, ảnh hưởng của giải thích hiến pháp ở Mỹ, Canada, CHLB Đức, Ấn Độ, Australia, Nam Phi trong: Jeffrey Goldsworthy (ed.), Interpreting Constitutions, Oxford University Press, 2006.

[35] Bruce Ackerman, 1 We the People: Foundations 113 (1991), dẫn theo Laurence H. Tribe, Thomas K. Landry, Reflections on Constitution- Making, A.U.J.INT’L L.&POL’Y Y, Vol. 8:627, p.633.

[36] David A. Strauss, The Living Constitution, Oxford University Press, 2010, p.3.

[37] William V. Dunlap, (2004) A Living Constitution and a Living Bill of Rights, Sacred Heart University Review, Vol. 24: Iss. 1, Article 2, p.26; Available at:http://digitalcommons.sacredheart.edu/shureview/vol24/iss1/2

[38] Akhil Reed Amar, America’s Lived Constitution, Yale Law Journal, 120: 1734, 2011.

[39] David A. Strauss, The Living Constitution, Oxford University Press, 2010, p.11-16.

[40] Xem thêm vai trò sáng tạo pháp luật và cách tiếp cận của Tòa án Tối cao Australia đối với án lệ trong các vụ kiện có những vấn đề liên quan đến Hiến pháp trong Nguyễn Đức Lam, Án lệ ở Úc: Khái niệm, lịch sử, nguyên tắc và các cơ chế thực hiện, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, tháng 7/số 13- 2011.

[41] David A. Strauss, The Living Constitution, Oxford University Press, 2010, p.12.

[42] William Edeson, Quy trình, thủ tục xem xét, thông qua Hiến pháp ở Australia, bài viết cho hội thảo của Viện Nghiên cứu Lập pháp, 8/2010.

[43] Dieter Grimm, The Basic Law at 60 – Identity and Change, German Law Journal, Vol. 11 No. 01, 2010, p.33-46.

[44] Dieter Grimm, tlđd, p.44.

[45] Brigitte Zypries, tlđd, p.87.

[46] Hiến pháp 1958 của Cộng hòa Pháp không có chương riêng về quyền và tự do công dân. Thay vào đó, trong Lời nói đầu viện dẫn đến Tuyên ngôn Nhân quyền và dân quyền của Cách mạng Pháp.

[47] Theo “Hệ thống tư pháp các nước phương Tây” (tiếng Nga), nhiều tác giả, Moskva, 1991, tr. 189-190.

[48] Xem thêm kỹ thuật lập hiến ở một số nước trong các bài viết cho hội thảo do Viện Nghiên cứu Lập pháp tổ chức 8/2010: Bùi Ngọc Sơn, Trình tự và kỹ thuật sửa đổi Hiến pháp Hợp chúng quốc Hoa Kỳ; Bùi Ngọc Sơn, Kỹ thuật lập hiến ở Đức, Pháp và kinh nghiệm cho Việt Nam; Bùi Nguyên Khánh, Kỹ thuật thể hiện nội dung của chế độ kinh tế trong Hiến pháp các nước châu Âu; Vũ Thư, Quy trình và kỹ thuật sửa đổi, xem xét lại Hiến pháp ở CHLB Nga.

[49] Bùi Hải Thiêm, Quy trình, thủ tục sửa đổi Hiến pháp và cách thức thể hiện Hiến pháp tại Nhật Bản và Hàn Quốc, bài viết cho hội thảo của Viện Nghiên cứu Lập pháp, 8/2010.

[50] Laurence H. Tribe, Thomas K. Landry, tlđd, Vol. 8:627, p. 640.

[51] “Ngôi sao năm cánh soi đường cho dân tộc” là cách nói của TS. Nguyễn Sĩ Dũng, Phó Chủ nhiệm Văn phòng Quốc hội.

[52] Hillary Clinton, America’s Pacific Century, Foreign Policy, November 2011. 

[53] Xem thêm: Bùi Ngọc Sơn, Sự phát triển của Hiến pháp ở Đông Á và kinh nghiệm cho Việt Nam, bài viết choHội thảo “Xây dựng tiêu chí, phương pháp tổng kết Hiến pháp, đánh giá nhu cầu, xác định phạm vi, nội dung sửa đổi Hiến pháp 1992”, Viện Nghiên cứu Lập pháp, tháng 8/2010.

[54] Phan Đăng Thanh, Tư tưởng lập hiến của Phan Bội Châu, Nghiên cứu Lập pháp, số 1/2002, tr.60-66.

[55] Phan Đăng Thanh, Tư tưởng lập hiến của Phan Châu Trinh, Nghiên cứu Lập pháp, số 7/2001, tr.77-82.

[56] Hồ Chí Minh: Toàn tập, t.1. Nxb. Chính trị quốc gia H. 2000, tr. 438.

[57] Ví dụ như: Nguyễn Sĩ Dũng, Học ở Hiến pháp 1946, Tia Sáng, 9/2011; Bùi Ngọc Sơn, Lại bàn về bài học từ Hiến pháp 1946, Tia Sáng, 10/2011.

[58] Lê Vĩnh Triển, Đổi mới Hiến pháp, nghĩ về một thiên cổ hùng văn cho đời sau, Tia Sáng, 17/10/2011.

Nguyễn Đức Lam – Văn phòng Quốc hội

Gửi phản hồi

Mời bạn điền thông tin vào ô dưới đây hoặc kích vào một biểu tượng để đăng nhập:

WordPress.com Logo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản WordPress.com Log Out / Thay đổi )

Twitter picture

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Twitter Log Out / Thay đổi )

Facebook photo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Facebook Log Out / Thay đổi )

Google+ photo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Google+ Log Out / Thay đổi )

Connecting to %s